O ICMS do gás natural e o vácuo da lei complementar federal

Em artigo publicado no blog do jornalista Fausto Macedo (Estadão.com), o advogado Daniel Deccache afirma que, em recente decisão, a Câmara aprovou a urgência do Projeto de Lei Complementar 16/2021 (PLP 16/21), que define os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez (ICMS-monofásico), com uma alíquota nacional uniforme, simplificando a incidência do tributo. Essa regra foi inserida na Constituição Federal (CF) através da EC 33/01, cujo principal objetivo, em matéria de combustíveis, incluindo os derivados do gás natural, foi o de “solucionar as falhas legais que têm permitido a fraude e a sonegação” por meio da aplicação de uma alíquota nacional uniforme do ICMS, envolvendo “o mínimo possível de alterações na distribuição de receitas entre os Estados” (Voto do Relator do PEC nº 277/2000, que originou a EC 33/01).

Assim, após a edição da EC 33/01, as operações interestaduais com o gás natural passaram a ter um regramento próprio, de que: (i) cabe à lei complementar federal (ou aos estados, provisoriamente, por convênio) definir os combustíveis sobre os quais incidirá o ICMS-monofásico; (ii) nas operações para contribuinte, o imposto é devido no estado de origem e no estado de destino, na mesma proporcionalidade das demais operações que incide o ICMS; nas operações para não contribuinte, o imposto é devido no estado de origem; e (iii) os estados, por convênio, fixarão uma alíquota nacional uniforme, que pode ser diferenciada por produto, ser específica ou ad valorem, e não observa o princípio da anualidade. Ocorre que, passados 20 anos da Emenda, persiste o vácuo da lei complementar (ou do convênio) dispondo acerca do ICMS-monofásico com uma alíquota nacional uniforme nas operações interestaduais com o gás natural, não tendo sido implementada, na prática, a sistemática que se quis adotar com a EC 33/01. Na reunião do plenário da Câmara dos Deputados de 29/06/2021, que aprovou a urgência do PLP 16/21, foram expostas preocupações no sentido que, a matéria do ICMS dos combustíveis não poderia ser tratada de forma apressada, sob o risco de aumentar as distorções do sistema, diminuir a incidência do ICMS e afetar a arrecadação dos estados, além do receio da alíquota específica aumentar a carga tributária na hipótese de redução do preço do petróleo ou da variação cambial.

Apesar das considerações serem relevantes, a matéria não está sendo debatida com pressa no PLP 16/21. Na verdade, foi objeto de amplo debate técnico e político nas audiências públicas da Comissão Especial da PEC 277, que durou um ano e quatro meses até a edição da EC 33/01, com a participação de técnicos e representantes do setor público e privado, chegando-se a regra da redação atual da CF após a EC 33/01, porém não praticada até hoje. Acerca do receio de diminuir a arrecadação dos estados, os estudos técnicos analisados durante a PEC 277 mostravam que, a alíquota uniforme, ainda que fixada em valor menor ao que vigorava em um ou outro estado, aumentaria a receita “ao coibir a sonegação, de maneira que, em lugar de perdas, esses estados certamente obterão ganhos” (Voto do Relator da PEC 277). E sobre o receio da alíquota específica vis a vis o preço do petróleo e a variação do câmbio, permitiu-se aos estados fixarem, por convênio, uma alíquota nacional uniforme livre do princípio da anualidade, conferindo flexibilidade e agilidade, “com o intuito de proteger os estados contra quebras de receitas que eventualmente poderiam advir, caso se adotasse a alíquota específica para o ICMS, do aumento dos preços dos combustíveis – seja pela elevação do preço do petróleo no mercado internacional, seja pela desvalorização do câmbio” (Complementação do Voto do Relator da PEC 277).

Por outro lado, a lacuna da lei complementar coloca em dúvida a própria constitucionalidade da atual incidência do ICMS nas operações interestaduais com o gás natural, como constou registrado em obter dictum no voto do Min. Ricardo Lewandowski, em 22/10/2020, na ACO 854, no sentido de que, após a EC 33/01, as operações com o gás natural sujeitaram-se a uma regra tributária específica, persistindo, ainda, o vácuo da lei complementar federal, “não podendo, portanto, recair qualquer norma impositiva em operações interestaduais sobre os derivados de gás natural, exatamente pela ausência de lei pertinente à espécie”. Ao menos em três julgados de repercussão geral, o STF decidiu que, em regra, os estados têm competência para fixar normas gerais em matéria tributária no vácuo da lei complementar federal, observado os limites da CF, mas que as normas que dispõem sobre conflito de competência são de alçada exclusiva da lei complementar federal, não podendo recair tributo cuja sua instituição dependa de normas para dispor sobre conflito de competência (REs 1.221.330/SP e 851.108/SP), e que, no caso do ICMS, a norma geral em matéria tributária é condição de validade do tributo (REs 439.796/PR e 1.221.330/SP). No caso do ICMS-interestadual, que incide hoje sobre o gás natural, os estados não poderiam cobrar o tributo, pois, (i) o imposto não é monofásico e não há uma a alíquota nacional uniforme; (ii) a função da lei complementar federal do art. 155, §2º, XII, “h”, §§4º e 5º, da CF é também dispor sobre conflito de competência (ICMS-interestadual); e (iii) não há uma norma geral federal conferindo condições de validade do ICMS. Assim, é relevante que a lei complementar federal seja editada com agilidade, dispondo acerca do ICMS do gás natural, sobretudo após a edição da Nova Lei do Gás, para regular a tributação do setor. Afinal, o desenvolvimento desse mercado depende que o arcabouço regulatório esteja amparado pelo sistema tributário.

Fonte: Estadão.com / blog Fausto Macedo